Não pode ser
só comer, beber,...
para dor não ter:
temos de também ver
que dor ainda
podemos ter de ser,
por tempo ainda tecermos,
por ao tempo ainda atendermos;
mas, com esforço procurarmos
sair do tempo, do conflito,
do ego, que é o mal... é neles continuarmos,
como é óbvio: há que mergulharmos
no intemporal, no infinito, na paz,
no altruismo sem adiarmos
nem mais um segundo: para esta entrada
não há preparação, que é só adiamento e fuga.
Wednesday, 24 November 2010
ARTIGOS 23.º a 25.º 2 - a), do C.E. – Comentados
TÍTULO III
Do conteúdo da indemnização
ARTIGO 23.º
Justa indemnização
1 – A justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.
Comentário:
À partida se define que a justa indemnização não pode ser entendida como podendo visar a compensação ou divisão pelos expropriados do benefício alcançado pela entidade expropriante. Para não haver dúvidas: expropriante é expropriante, mesmo pagando a justa indemnização. E, porque não há corrupção na administração da coisa pública, que beneficia a todos…Embora não de igual modo…
Entretanto, a verdade é que, queira-se ou não, ignore-se ou não, uma sociedade é feita entre expropriante e expropriado(s) aquando da expropriação: não é portanto de todo descabido abordar a questão da distribuição dos benefícios/lucros da obra não só pelos contribuintes mas também pelos expropriados, por mais difícil que seja pô-la no acordo da indemnização.
Quanto ao “valor real e corrente”, “tem prevalecido, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que o dano patrimonial suportado pelo expropriado é ressarcido, de uma forma integral e justa, se a indemnização corresponder ao valor comum do bem expropriado, ou, por outras palavras, ao respectivo valor de mercado”: Pedro Elias da Costa, no seu GUIA DAS EXPROPRIAÇÕES POR UTILIDADE PÚBLICA, 2.ª edição revista, actualizada e aumentada, da Almedina, 203, p. 257, citando Alves Correia in: “As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública”, pág. 129.
E, ainda, Ac. Do S.T.J. de 23-09-1998, proc. nº 810/98: “1 – A justa indemnização é aferida pelo valor real e corrente do bem. 2 – Não se trata pois, de uma verdadeira indemnização, uma vez que não deriva do funcionamento do instituto da responsabilidade civil”.
Mas, para Pedro Elias da Costa, obra citada, p. 265, “ O valor de mercado do bem constitui apenas o ponto de partida para uma delimitação mais precisa da justa indemnização, não existindo … uma equivalência absoluta entre estes dois conceitos.
Em primeiro lugar, o valor de mercado não permite a reposição completa da situação patrimonial do expropriado. Já Marcello Caetano afirmava que o critério do valor venal não abrangia todas as consequências económicas que a privação do direito de propriedade poderia produzir sobre o património do expropriado ( in “Manual de Direito Administrativo” ).
O critério do valor do mercado contempla a perspectiva da entidade expropriante, ou seja, o valor que seria necessário despender para adquirir um bem semelhante, mas esquece a perspectiva do expropriado, que terá de suportar uma série de despesas para substituir o bem que lhe foi subtraído.
Para que se possa repor a sua situação a sua situação patrimonial, é necessário que a indemnização englobe:
a) O valor de mercado do bem expropriado;
b) O ressarcimento de outros prejuízos patrimoniais causados directa e necessariamente pela expropriação na esfera jurídica patrimonial do expropriado (ex.: as desvalorizações, prejuízos e encargos que, em virtude da expropriação, passam a incidir sobre os bens expropriados, ou afectem a actividade económica desenvolvida);
c) As despesas necessárias para substituir o bem expropriado por outro equivalente (ex.: custos com aquisição de nova habitação, custos com transporte de mobílias, custos com a feitura dos registos, obtenção de documentos, etc.).
O artigo 28.º, n.º 1 do C.E. de 1976 afirmava, expressamente, que a justa indemnização não incluía as despesas necessárias para a substituição da coisa expropriada por outra equivalente.
Apesar de ter sido suprimida a referida disposição nos Códigos de Expropriações de 1991 e de 1999, não se estabeleceu, de forma expressa, o princípio de que esse dano deve ser ressarcido.
Todavia, podem ser encontrados alguns afloramentos de indemnização como valor de substituição em normas do C.E.. São situações em que o bem expropriado, além de integrar o património do seu proprietário, constitui também uma fonte de rendimentos. É o caso do proprietário do bem desenvolver nele actividade comercial, industrial ou liberal, conforme previsto no artigo 30.º.
É nossa opinião que uma indemnização que não englobe o valor de substituição do bem, não efectua a reposição da situação patrimonial infligida ao expropriado, nem assegura o princípio da igualdade. Sendo estes dois factores, conforme vimos anteriormente, elementos essenciais do conceito de justa indemnização, o valor a ser pago pela expropriação deverá sempre incluir o valor que se mostre necessário para efectuar a substituição do bem expropriado.
Mas a justa indemnização não se deve ficar pela reposição da situação patrimonial do expropriado. Sempre que no bem expropriado estivesse a ser realizada uma actividade de índole económica, a indemnização tem de permitir o restabelecimento que era auferido antes da expropriação.
Para tal, é necessário que a indemnização permita a aquisição de meios económicos equivalentes aos perdidos em virtude da expropriação.
Neste caso, para a indemnização ser justa, deve incluir os lucros cessantes durante o período de tempo necessário a tal reconstituição.
Não sendo possível a reconstituição da situação geradora de lucro, devem ser indemnizados os lucros cessantes durante o número de anos necessários para a amortização do investimento que tenha sido efectuado
Este entendimento encontra expressão no artigo 31.º do C.E. que preceitua que, caso a actividade produtiva do expropriado seja afectada pelo acto expropriativo, os prejuízos causados com a suspensão ou, mesmo, com a própria extinção da actividade, terão de ser necessariamente ressarcidos.
O valor da justa indemnização deve ainda salvaguardar a dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da Lei Fundamental).
Este princípio implica que não pode ser paga ao expropriado indemnização que, apesar de justa, porque adequada ao bem expropriado, não lhe permita uma situação de vida digna.
Veja-se, a título de exemplo, o caso de a indemnização paga ao expropriado pela habitação onde reside, por esta ter valor de mercado diminuto, não lhe permitir a aquisição de uma habitação na qual lhe seja possível viver com dignidade.
Encontra-se um afloramento deste princípio no n.º do artigo 9.º do C.E., que preceitua que o realojamento do arrendatário habitacional, além de ser semelhante ao anterior, tem de se mostrar adequado às suas necessidades e às daqueles que com ele viviam em economia comum à data da D.U.P..
Pelo exposto, concluímos que a justa indemnização deve corresponder a valor que permita ao expropriado a recomposição da sua situação patrimonial, o reconhecimento do rendimento que auferia antes da expropriação, e a continuidade da sua vida com dignidade.”
2 – Na determinação do valor dos bens expropriados não pode tomar-se em consideração a mais – valia que resultar:
a) Da própria declaração de utilidade pública da expropriação;
b) De obras ou empreendimentos públicos concluídos há menos de cinco anos, no caso de não ter sido liquidado encargo de mais-valia e na medida deste;
c) De benfeitorias voluptuárias ou úteis ulteriores à notificação a que se refere o nº 5 do artigo 10.º;
d) De informação de viabilidade, licenças ou amortizações administrativas requeridas ulteriormente à notificação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º.
Comentários:
2 –:
Segundo Marcello Caetano, citado por Pedro Elias da Costa, na Obra anteriormente citada, p. 259: mais – valia é o “aumento de valor do prédio por efeito de obras, de melhoramentos ou da expectativa deles que favoreçam a sua situação ou aplicação (ou venda, digo) independentemente do esforço, inteligência ou diligência dos proprietários”.
Nada a opôr a esta definição a não ser no que à inclusão da palavra “expectativa”, “esperança” se refere, expectativa que é a essência da especulação que só prejudica. Mas, não podemos ignorar a sua existência.
Neste sentido vai, por exemplo (p.e.), a definição de mais – valia do Ac. da Relação do Porto de 8-6-82, C.J., Ano VII, Tomo II, p. 230, igual à de M. Caetano, mas sem a palavra “expectativa”, citada João P. de Melo Ferreira, em “Código das Expropriações – Anotado”, 2.A Edição, 2 000, da Coimbra Editora, p. 113.
a):
Claro que parece não fazer sentido, para a determinar do valor dos bens expropriados, entrar com a mais – valia resultante da obra declarada de utilidade pública. A não ser que fôssemos muito mais positivos, menos mesquinhos, e, fossem consideradas obras e dups como parcerias entre o Estado/Autarquias e os proprietários, que além de contribuintes também são proprietários, das terras.
Por outro lado, quando manifestamente é beneficiado, p.e., com um hidrante ou caminho, o prédio de que é expropriada parte, por mais ínfima que seja, também não pode tal facto influenciar o cálculo do valor da indemnização para menos, pois, há que não esquecer impostos de mais-valias, mesmo que chamados de taxas de beneficiação ou outras.
b):
O Legislador desconfia dos Contribuintes que por sua vez desconfiam do Legislador. O primeiro não perde uma oportunidade de fiscalizar/cobrar multas e impostos, e, os segundos de lhes fugir.
Se ainda sabemos alguma coisa de português, este preceito é claro: se um bem expropriado beneficiou de mais – valia de obra ou empreendimento concluídos há menos de 5 anos e não foi liquidado o correspondente encargo, ao valor de avaliação desse bem tem de ser retirado o valor da mais valia.
Entretanto, segundo João P. de Melo Ferreira, em “Código das Expropriações – Anotado”, 2.A Edição, 2 000, da Coimbra Editora, pg. 113, “ a mais – valia referida no n.º 3 (diga-se n.º 2 ) deste preceito não implica o desconto de qualquer montante mas só a determinação do valor real e corrente do prédio, sem os factores aludidos nesse preceito. (Cfr. Ac. Da Relação do Porto de 1-4-86, C.J., Ano XI, Tomo II, p.184).
Pergunto portanto: a solicitação dos valores mencionados no n.º 2, do artigo 26.º é da competência da entidade expropriante, mas, a quem é que compete ver se foi liquidado este encargo da mais – valia? Em face do Ac. do último parágrafo, possivelmente a ninguém, a não ser que outro Ac superior contradiga este…
Já sobre a Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, (Diário da República N.º 219, I Série-A, de 18-09-1999, que aprova o Código das Expropriações, começa assim:
“ A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, para valer como lei geral da República, o seguinte:
Artigo 1.º
É aprovado o Código das Expropriações, que se publica em anexo à presente lei e que dela faz parte integrante.
Artigo 2.º
1 — A regulamentação do encargo de mais-valia e a delimitação a que se refere o n.º 2 do artigo 17.º da Lei n.º 2030, de 22 de Julho de 1948, cabem exclusivamente à assembleia municipal competente quando estejam em causa obras de urbanização ou de abertura de vias de comunicação municipais ou intermunicipais.
2 — Compete à câmara municipal determinar as áreas concretamente beneficiadas, para os efeitos do n.º 5 do artigo 17.º da Lei n.º 2030, de 22 de Julho de 1948, nos casos previstos no número anterior.
3 — Os regulamentos e as deliberações da assembleia e câmara municipais a que se referem os números precedentes entram em vigor 15 dias após a sua publicação na 2.ª série do Diário da República. …
ANEXO
CÓDIGO DAS EXPROPRIAÇÕES
TÍTULO I
Disposições gerais
Artigo 1.º
Admissibilidade das expropriações
Os bens imóveis e os direitos a eles inerentes podem ser expropriados por causa de utilidade pública compreendida nas atribuições, fins ou objecto da entidade expropriante, mediante o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização nos termos do presente Código….”
Ora estive a ver as alterações ao Código das Expropriações, por exemplo em: http://www.dgaa.pt/legis/Diploma.aspx?id=16, e não vejo que o artigo 2.º da Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro (C.E.) tenha sido revogado.
Entretanto, o Decreto Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto (Regime do Património Imobiliário Público) revoga a Lei n.º 2030, de 22 de Julho de 1948, em que assenta o n.º 2 do C.E., mas, sem revogar este artigo n.º 2 do C.E.. Em que ficamos?
Mas, ainda sobre a liquidação do “encargo de mais – valia, e na medida deste”, Pedro Elias da Costa, na Obra anteriormente citada, págs. 260 2 260, escreve: “ A realização de uma obra de urbanização, de abertura de vias de comunicação municipais ou intermunicipais, ou de grandes vias de comunicação vai implicar para o proprietário do terreno beneficiado a sujeição ao pagamento de um encargo de mais – valia. Este encargo, nos termos do artigo 17.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 2030, de 22 de Julho de 1948 (lei entretanto revogada, repito), consistirá em metade da quantia determinada em arbitragem, e deverá ser pago à entidade que realizou as obras, aquando da concessão da licença de construção, desde que a entidade competente tenha procedido à delimitação da área valorizada.
Se na valorização de um solo expropriado, situado dentro da área delimitada, influir a existência dessa obra ou equipamento, terá que ser pago o respectivo encargo de mais – valia. (Assento do S.T.J. de 19-03-68: “Os prédios rústicos expropriados para obras de urbanização ou de abertura de grandes vias de comunicação beneficiam da mais-valia a que referem o artigos da lei anterior…). Se assim não fosse, verificar-se-ia uma violação do princípio
constitucional da igualdade, na sua vertente externa, pois o expropriado ficaria numa situação privilegiada perante os proprietários que pagaram o respectivo encargo.
Todavia a solução adoptada no artigo 23.º, n.º 2, alínea b) do C.E. resultou manifestamente infeliz e de constitucionalidade duvidosa. O C.E. impõe que a mais-valia seja deduzida à indemnização, na medida do encargo, (o que se traduz em 50% daquela). Se, por um lado, a indemnização deixará de corresponder ao valor real e corrente do bem, por outro, trará um benefício injustificado para uma entidade alheia à que realizou as obras e que teria legitimidade para cobrar o referido encargo.
Consideramos que teria sido preferível fazer depender o pagamento o pagamento da indemnização pela expropriação, da apresentação, pelo expropriado, de comprovativo do pagamento do encargo de mais-valia à entidade responsável pela realização das obras que a originou.”
c):
Esta norma está aqui porque, algures, algum proprietário que tomou conhecimento anterior da obra antes da notificação da resolução de expropriar, ou por ter sido publicado no Diário da República algum estudo prévio ou por ter sido contactado por técnicos do cadastro da área objecto da expropriação realizou benfeitorias, como lembra Pedro Elias da Costa, na Obra anteriormente citada, p. 262, com o intuito de aumentar o montante da indemnização. Enfim, uma estupidez.
d):
Não é de modo algum pacífico que estas informações pedidas eventualmente por parte dos proprietários posteriormente à notificação da resolução de requerer a D.U.P. o sejam com o fim de tentar enganar o perito avaliador. Pode ser tão somente a fim de garantir que o bem irá ser correctamente classificado (n.º 1 do artigo 25.º) e avaliado de acordo com o “destino efectivo ou possível numa utilização económica normal” (n.º 1 do artigo 23.º). Esta norma pode pois muito bem ser inconstitucional.
3 – Na fixação da justa indemnização não são considerados quaisquer factores, circunstâncias ou situações criadas com o propósito de aumentar o valor da indemnização.
Sendo esta norma totalmente correcta, ela tem um reverso, como se pode verificar, p.e., na primeira parte do n.º 1, do artigo 3.º deste mesmo Código: “ A expropriação deve limitar-se ao necessário para a realização do seu fim…”. Mas, há outras situações em que a entidade expropriante pode abusar, como por exemplo (c.p.e.) quando não faz o mínimo de esforço para pôr uma conduta ou caminho pelas extremas dos prédios, ou, mesmo apesar da obrigação legal (D/L n.º 169/2001 de 25 de Maio e D/L n.º 155/2004 de 30 de Junho) da reflorestação de igual área de floresta protegida destruída para efeito de obras de utilidade pública, não evitar por vezes certas destruições perfeitamente evitáveis.
4 - Ao valor dos bens calculado por aplicação dos critérios referenciais fixados nos artigos 26.º e seguintes, será deduzido o valor correspondente à diferença entre as quantias efectivamente pagas a título de contribuição autárquica e aquelas que o expropriado teria pago com base na avaliação efectuada para efeitos de expropriação, nos últimos cinco anos.
Este artigo foi revogado na última alteração ao C.E. ( Lei n.º 56/2008, de 4 de Setembro ). Pensa-se que por existirem vários comentários em livros sobre o C.E. de 1999, nomeadamente nos de João P. de Melo Ferreira e de Pedro Elias da Costa e, entre vários acórdãos do T.C., tais como: 644/04, de 12/ Nov.; 625/04, de 4/Nov.; e 662/04 de 17/Nov., o 422/2004, D/R 2.ª série, de 4 de Nov, em que seis, em treze juízes, Artur Maurício, Maria Helena Brito, Gil Galvão, Maria Fernanda Palma, Bravo Serra, Benjamim Rodrigues, Rui Manuel Moura Ramos (vencido, nos termos da declaração de voto junta), Carlos Pamplona de Oliveira (vencido conforme declaração que junto), Mário José de Araújo Torres (vencido pelas razões constantes da declaração de voto do Exmº Cons. Rui Manuel Moura Ramos), Paulo Mota Pinto (vencido, nos termos da declaração de voto que junto), Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (vencida, nos termos da declaração junta), Vítor Gomes (vencido, conforme declaração junta), Luís Nunes de Almeida o declararam inconstitucional, em voto de vencidos, nomeadamente porque violava os “princípios constitucionais da igualdade, da justa indemnização e da não retroactividade em matéria fiscal, consagrados nos artigos 13.º, 62.º e 103.º da C.R.P.”, Pedro Elias da Costa, na Obra citada, p. 263.” e outros.
5 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26.º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
Há no C.E. critérios de avaliação de dois tipos:
a) de cumprimento obrigatório:
os mencionados nos n.ºs 2 a 4 do artigo 23.º e os da classificação dos solos, do artigo 25.º. Entretanto, p.e. Pedro Elias da Costa, na Obra citada, págs.: 264/265, entende que, “quanto aos critérios de classificação do solo, apesar de não lhes ter sido atribuído carácter referencial pelo n.º 5 do artigo 23.º… não devem ser usados sempre que contrariem o princípio geral previsto no n.º 1 do artigo 23.º, que a justa indemnização deve atender ao “destino efectivo ou possível numa utilização económica normal”.
Assim, não deverão ser aplicadas as regras de classificação dos solo previstas no artigo 25.º, quando tal resultar na valorização do bem, de acordo com um destino, material ou juridicamente impossível. Deste modo, não poderão ser classificados como “aptos para construção”, solo que, apesar de preencherem os requisitos previstos nalguma das alíneas do n.º 2 do artigo 25.º, não possuam capacidade edificativa efectiva”.
b) e, de referência:
os referidos no artigo 26.º.
O método de cálculo da indemnização é fixado, a título de referência, no artigo 26.º, e, da sua aplicação, numa situação normal de mercado, chegar-se-á, em princípio, a um valor semelhante ao de mercado. Não basta pois avaliar segundo a observação estrita dos critérios, REFERENCIAIS, do artigo 26.º: é preciso pesquisar os preços do mercado, sempre que os haja, claro, e atender às características particulares do bem em avaliação, Pelo que, na prática, a necessidade/possibilidade de utilização de outros métodos de avaliação quase se devia restringir a situações anormais de mercado.
Se não, vejamos, no caso do acórdão seguinte, o aparente abuso por parte de expropriado, desta prerrogativa de pedir a utilização de outros critérios de avaliação, não se percebendo, em particular, o pedido de utilizar o método do CIMI que chega normalmente a valores inferiores aos do método do C.E..
Apelação nº 825/06.3TBLSD-A.P1 - 5ª Sec.
Data - 04/01/2010
“… O expropriado notificado da decisão arbitral que fixara o valor indemnizatório em 344.457,78€, dela veio recorrer alegando, em síntese, que todo o prédio deve ser considerado como apto para construção, o valor do custo da construção é assaz exíguo, devendo ser avaliado de acordo com o CIMI- Código Fiscal, discordando também: -dos 10% a título de localização, qualidade ambiental e instituições, sendo mais adequado o de 12% já que se trata de terreno com bons acessos, com boa frente, com muito boa qualidade ambiental e com acesso quer às escolas públicas, centro de saúde, comércios, serviços, GNR, etc; -do índice de ocupação utilizado pelos árbitros de 0,75 pois o PDM prevê e confere o índice de 1; -do reforço para infraestruturação que considera inaceitável e, -da dedução pela inexistência de risco.
Assim, apela ao disposto no n° 5 do artigo 23° do CE/99 e, desse modo, se recorra a dois critérios referenciais - o do CE/91 e o do IMI.
No que se refere às duas parcelas sobrantes considera que ficam depreciadas (atenta a dimensão com que ficam, a configuração e a servidão non aedificandi).
Concluiu pedindo que se fixe a justa indemnização no valor global de 1.682.940,00€ reportado à data da DUP.
A entidade expropriante conformou-se com a decisão arbitral mas respondeu ao recurso defendendo que, a parcela tem as características que resultam da vistoria ad perpetuam rei memoriam, a qual não foi objecto de qualquer reclamação por parte do expropriado. A parcela a expropriar consta de terreno que se encontra, de acordo com o PDM, inserido uma parte em "Zonas de Salvaguarda" e outra parte em "Zonas Industriais" pelo que a decisão arbitral não merecendo qualquer censura, deve ser confirmada.
Admitido o recurso da decisão arbitral, procedeu-se a uma primeira avaliação.
Os Sr.s peritos prestaram esclarecimentos escritos e presenciais em sede de audiência de julgamento a fls. 238.
Na sequência dos mesmos veio o expropriado requerer que, conforme havia já solicitado no seu requerimento de interposição da recurso da decisão arbitral, a avaliação fosse feita de acordo com o critério do C.I.M.I. e de acordo com o Código das Expropriações de 1991, por referência ao art. 23º do CE/99 que faculta a utilização de critérios referenciais alternativos.
Tal requerimento foi objecto de despacho de indeferimento, no que de relevante ora se transcreve:
«A pretensão do Expropriado que se traduz no pedido de avaliação a realizar pelos Sr.s Peritos aplicando os critérios prescritos no Código das Expropriações de 1991 ou os critérios do Imposto Municipal sobre Imóveis, traduz uma pretensão de avaliação recorrendo a critérios que não sendo os previstos no Código das expropriações de 1999, consubstanciam uma questão de direito.
(...)
Quanto à aplicabilidade do Código de 1991, o mesmo não é aplicável, como bem referiram os Srs. Peritos unanimemente pois a DUP foi publicada na vigência do Código de 1999.
Também o Código do Imposto Municipal sobre Imóveis não é aplicável, em nosso entender, pois tem como fim a tributação de imóveis, o que se tem por finalidade própria e específica, pelo que não é aplicável no caso em apreço, pois existindo um Código das Expropriações esse sim deve estabelecer os critérios para a avaliação dos solos.
Os pedidos de avaliação por esses critérios traduzem-se, no entender do Tribunal, em novas avaliações as quais não são legalmente permitidas».
Não conformado com tal decisão, dela recorreu o expropriado, recurso que foi admitido como agravo.
Concluiu o agravante, do seguinte modo, as suas alegações de recurso:
1) Entendeu o Tribunal recorrido que os critérios de avaliação do CIMI e do Código das Expropriações de 1991 não se encontram plasmados no Código das Expropriações e que o deferimento do requerido configuraria uma nova avaliação, proibida por lei.
2) O Código das Expropriações fornece meros critérios referenciais para o cálculo da indemnização.
3) Nos termos do disposto no nº 5 do artigo 23º do CE podem ser atendidos outros critérios com vista a alcançar o valor da indemnização que se pretende justa.
4) A agravante quando interpôs recurso da decisão arbitral requereu expressamente que se avaliasse pelo nº 5 do artigo 23º uma vez que pelo critério do 26º nº 4 e ss não era possível atingir o valor de mercado.
5) Pelo que não estamos perante uma segunda avaliação, antes se pretende que na mesma avaliação sejam testados critérios diferentes.
6) É fundamental conhecer-se o valor a que se chega através do critério do CIMI, uma vez que é aquele que o Estado utiliza para cobrar impostos.
7) Não seria justo que o Estado avaliasse a um determinado preço para efeitos de cobrança de impostos e a um preço inferior para pagar em expropriação.
8) A aplicação do critério do CE/91 não consiste na aplicação de lei antiga, antes sendo um critério referencial válido e admissível como já reconheceu esse Alto Tribunal.
9) A não se admitir a avaliação pelos critérios alternativos, não pode deixar de considerar-se inconstitucional a avaliação pelo critério do 26º nº 4 e ss. por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justa indemnização.
10) A decisão recorrida violou, entre outros, o nº 5 do artigo 23º do CE.
Termos em que deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que defira o requerido.
Contra-alegou a agravada, pugnando pela manutenção do julgado.
Tendo sido fixado ao agravo o regime de subida diferido, prosseguiram os autos.
Após solicitação judicial, a C.M. de Lousada a fls.340 veio informar que a zona poente da parcela se localiza em zona de ocupação condicionada, floresta complementar e não em zona de floresta condicionada, o que motivou que se tivesse proferido despacho a ordenar nova avaliação face à alteração da classificação do solo.
Procedeu-se a nova avaliação, e no seu laudo, os Srs. Peritos nomeados pelo Tribunal e pela entidade expropriante por maioria concluíram que o valor da indemnização devida à data da declaração de utilidade pública é de € 509.553,99 - fls. 456, e a perita nomeada pelo expropriado concluiu que deverá ser de 1.016.578,70€ - fls. 470.
Expropriante e expropriado apresentaram alegações ao abrigo do disposto no art. 64º do CExp.
Seguidamente foi proferida sentença que, aderindo ao laudo maioritário, decidiu fixar o montante da indemnização a pagar pela expropriante ao expropriado B............... em 509.553,99 €, actualizada à data da decisão final do processo nos termos do disposto no artigo 24º do Código das Expropriações de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo INE.
Inconformados vieram expropriado e expropriante recorrer, apresentando alegações e contra-alegações.
Concluiu o expropriado as suas alegações de recurso de apelação, do seguinte modo:
1. A sentença recorrida e que deu origem ao presente recurso para o Tribunal da Relação do Porto tem de ser declarada nula, por omissão de pronuncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
2. A sentença proferida pelo tribunal "a quo" não se pronunciou sobre duas questões suscitadas pelo expropriado no seu recurso da decisão arbitral e que assumem uma enorme importância na determinação da justa indemnização a atribuir a este, a saber, a aplicação, nos termos do nº 5 do artigo 23º do Código das Expropriações, de dois critérios alternativos - o CE/91 e o CIMI - e a desvalorização das duas parcelas sobrantes resultantes da expropriação.
3. Relativamente à aplicação de critérios alternativos, trata-se de uma questão consagrada e permitida pela lei sempre que, tal como é invocado pelo expropriado na sua petição de recurso, para situações em que a aplicação dos critérios consagrados no Código das Expropriações não permitam que se alcance a justa indemnização. Foram invocados pelo expropriado dois critérios, o CE/91 e o CIMI. O primeiro já atendido pelo Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão de 16 de Maio de 2005, como um critério fiável e admitido para a determinação da justa indemnização. Quanto ao CIMI, trata-se de um critério legal, aplicado pelo Estado aos contribuintes para avaliação dos seus imóveis e cobrança de impostos, critério de grande fiabilidade, sendo um grande indicador na determinação da justa indemnização.
6 – O Estado garante o pagamento da justa indemnização, nos termos previstos no presente Código.
7 – O Estado, quando satisfaça a indemnização, tem direito de regresso sobre entidade expropriante, podendo, para o efeito, proceder à cativação de transferências orçamentais, independentemente de quaisquer formalidades.
Artigo 24.º
Cálculo do montante da indemnização
1 – O montante da indemnização calcula-se com referência à data da declaração de utilidade pública, sendo actualizado à data da decisão final do processo de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação.
2 – O índice referido no número anterior é o publicado pelo Instituto Nacional de Estatística relativamente ao local da situação dos bens ou da sua maior extensão.
3 – Nos casos previstos na parte final do n.º 8 do artigo 5.º e no n.º 13.º, a actualização do montante da indemnização judicial que fixar definitivamente a indemnização e a data do efectivo pagamento do montante actualizado.
Artigo 25.º
Classificação dos solos
1 – Para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em:
a) Solo apto para construção;
b) Solo para outros fins.
2 – Considera-se solo apto para construção:
a) O que dispõe de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir;
b) O que apenas dispõe de parte das infra-estruturas referidas na alínea anterior, mas se integra em núcleo urbano existente;
c) O que está destinado, de acordo com instrumento de gestão territorial, a adquirir as características descritas na alínea a);
d) O que, não estando abrangido pelo disposto nas alíneas anteriores, possui, todavia, alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública, desde que o processo respectivo se tenha iniciado antes da data da notificação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º.
3 – Considera-se solo para outros fins o que não se encontra em qualquer das situações previstas no número anterior.
Comentários:
2 – a):
P. Elias da Costa afirma, na p. 276 da Obra citada: “… É correntemente aceite que um terreno dispõe de uma certa infra-estrutura quando a mesma se localiza até 50 metros de distância, existindo ligação física entre o solo e a infra-estrutura, através de acesso público. Para que um acesso possa ser considerado como rodoviário, tem que ter pavimentação adequada a uma circulação normal de viaturas.”
Já sobre o tipo de pavimentação, o acórdão da Relação de Évora de 6-2-86, C.J., Ano XI, Tomo I, p. 240 diz: “Deve considerar-se pavimentada uma rua constituída por terra batida, com incorporação de materiais endurecidos”.
Sobre a rede de saneamento regista-se:
i) Ac. da R.L. de 11-07-87, B.M.J. n.º 368, p. 597: “ O facto de um terreno, que confronta com arruamento principal de uma freguesia dos Açores não estar servida de rede de drenagem de esgotos mas antes de fossas sépticas ou de sumidouros, como ali é vulgar – e assim de salvaguarda a salubridae pública, em termos aceitáveis, dada nomeadamente a permeabilidade do solo insular – não impede só por si que o solos seja considerado como situado em aglomerado urbano”.
ii) Ac. da Relação do Porto de 14-10-82, C.J., Ano VII, Tomo IV, p. 232: “ Não é correcta a afirmação de que uma vila, sede de concelho e comarca, não é um aglomerado urbano, mesmos para fins de expropriação, porque tem uma rede de drenagem que ainda não funciona. A lei não exige que a drenagem de esgotos esteja ligada, basta que exista… a expressão usada naquele artigo 62.º, «seja servido» não equivale à de «que esteja em serviço». A omissão de serviço tanto pode resultar do não funcionamento da rede de drenagem como da não ligação a ela dos municípios, caso em que não deixará de dizer que «são servidos» de uma rede de esgotos; ainda que não funcione”.
iii) Ac. da Relação de Coimbra de 18-10-83, C.J., Ano VIII, Tomo IV, p. 56: “O requisito da existência de rede de drenagem de esgotos fica preenchido com a existência de uma rede de esgotos já construída e que embora não esteja em funcionamento, se encontra em condições de ser posta a breve trecho a funcionar”.
iv) Ac. da Relação de Coimbra de 15-1-80, C.J., Ano V, Tomo I, p. 115: “A construção da rede geral de esgotos é da competência exclusiva das autarquias locais. Estas entidades são responsáveis pelo saneamento em estado de garantir o seu normal funcionamento, cobrando taxas para fazer face aos encargos da instalação e conservação da sua rede. … Ora, no nosso caso, trata-se de um núcleo habitacional, provido de tubagem própria para o esgoto que esgota os esgotos na ribeira, esta a céu aberto, a qual por sua vez os vai lançar segundo se presume no Rio Mondego, ali próximo. Este sistema, embora rudimentar, constitui rede de escoamento de esgotos. A Lei sem distinções restritivas, recusa a classificação de aglomerado urbano quando se verifica a falta de rede de saneamento e não quando esta é simples e elementar. A própria Câmara Municipal, como entidade administrativa e a quem incumbe a sua manutenção, como se salientou, a inclui na rede pública de esgotos, mas já a constituiria logo que a câmara, que há muito o devia ter feito e que, certamente, não deixa de cobrar as suas taxas, proceder à sua cobertura…».
TÍTULO III
Do conteúdo da indemnização
ARTIGO 23.º
Justa indemnização
1 – A justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.
Comentário:
À partida se define que a justa indemnização não pode ser entendida como podendo visar a compensação ou divisão pelos expropriados do benefício alcançado pela entidade expropriante. Para não haver dúvidas: expropriante é expropriante, mesmo pagando a justa indemnização. E, porque não há corrupção na administração da coisa pública, que beneficia a todos…Embora não de igual modo…
Entretanto, a verdade é que, queira-se ou não, ignore-se ou não, uma sociedade é feita entre expropriante e expropriado(s) aquando da expropriação: não é portanto de todo descabido abordar a questão da distribuição dos benefícios/lucros da obra não só pelos contribuintes mas também pelos expropriados, por mais difícil que seja pô-la no acordo da indemnização.
Quanto ao “valor real e corrente”, “tem prevalecido, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que o dano patrimonial suportado pelo expropriado é ressarcido, de uma forma integral e justa, se a indemnização corresponder ao valor comum do bem expropriado, ou, por outras palavras, ao respectivo valor de mercado”: Pedro Elias da Costa, no seu GUIA DAS EXPROPRIAÇÕES POR UTILIDADE PÚBLICA, 2.ª edição revista, actualizada e aumentada, da Almedina, 203, p. 257, citando Alves Correia in: “As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública”, pág. 129.
E, ainda, Ac. Do S.T.J. de 23-09-1998, proc. nº 810/98: “1 – A justa indemnização é aferida pelo valor real e corrente do bem. 2 – Não se trata pois, de uma verdadeira indemnização, uma vez que não deriva do funcionamento do instituto da responsabilidade civil”.
Mas, para Pedro Elias da Costa, obra citada, p. 265, “ O valor de mercado do bem constitui apenas o ponto de partida para uma delimitação mais precisa da justa indemnização, não existindo … uma equivalência absoluta entre estes dois conceitos.
Em primeiro lugar, o valor de mercado não permite a reposição completa da situação patrimonial do expropriado. Já Marcello Caetano afirmava que o critério do valor venal não abrangia todas as consequências económicas que a privação do direito de propriedade poderia produzir sobre o património do expropriado ( in “Manual de Direito Administrativo” ).
O critério do valor do mercado contempla a perspectiva da entidade expropriante, ou seja, o valor que seria necessário despender para adquirir um bem semelhante, mas esquece a perspectiva do expropriado, que terá de suportar uma série de despesas para substituir o bem que lhe foi subtraído.
Para que se possa repor a sua situação a sua situação patrimonial, é necessário que a indemnização englobe:
a) O valor de mercado do bem expropriado;
b) O ressarcimento de outros prejuízos patrimoniais causados directa e necessariamente pela expropriação na esfera jurídica patrimonial do expropriado (ex.: as desvalorizações, prejuízos e encargos que, em virtude da expropriação, passam a incidir sobre os bens expropriados, ou afectem a actividade económica desenvolvida);
c) As despesas necessárias para substituir o bem expropriado por outro equivalente (ex.: custos com aquisição de nova habitação, custos com transporte de mobílias, custos com a feitura dos registos, obtenção de documentos, etc.).
O artigo 28.º, n.º 1 do C.E. de 1976 afirmava, expressamente, que a justa indemnização não incluía as despesas necessárias para a substituição da coisa expropriada por outra equivalente.
Apesar de ter sido suprimida a referida disposição nos Códigos de Expropriações de 1991 e de 1999, não se estabeleceu, de forma expressa, o princípio de que esse dano deve ser ressarcido.
Todavia, podem ser encontrados alguns afloramentos de indemnização como valor de substituição em normas do C.E.. São situações em que o bem expropriado, além de integrar o património do seu proprietário, constitui também uma fonte de rendimentos. É o caso do proprietário do bem desenvolver nele actividade comercial, industrial ou liberal, conforme previsto no artigo 30.º.
É nossa opinião que uma indemnização que não englobe o valor de substituição do bem, não efectua a reposição da situação patrimonial infligida ao expropriado, nem assegura o princípio da igualdade. Sendo estes dois factores, conforme vimos anteriormente, elementos essenciais do conceito de justa indemnização, o valor a ser pago pela expropriação deverá sempre incluir o valor que se mostre necessário para efectuar a substituição do bem expropriado.
Mas a justa indemnização não se deve ficar pela reposição da situação patrimonial do expropriado. Sempre que no bem expropriado estivesse a ser realizada uma actividade de índole económica, a indemnização tem de permitir o restabelecimento que era auferido antes da expropriação.
Para tal, é necessário que a indemnização permita a aquisição de meios económicos equivalentes aos perdidos em virtude da expropriação.
Neste caso, para a indemnização ser justa, deve incluir os lucros cessantes durante o período de tempo necessário a tal reconstituição.
Não sendo possível a reconstituição da situação geradora de lucro, devem ser indemnizados os lucros cessantes durante o número de anos necessários para a amortização do investimento que tenha sido efectuado
Este entendimento encontra expressão no artigo 31.º do C.E. que preceitua que, caso a actividade produtiva do expropriado seja afectada pelo acto expropriativo, os prejuízos causados com a suspensão ou, mesmo, com a própria extinção da actividade, terão de ser necessariamente ressarcidos.
O valor da justa indemnização deve ainda salvaguardar a dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da Lei Fundamental).
Este princípio implica que não pode ser paga ao expropriado indemnização que, apesar de justa, porque adequada ao bem expropriado, não lhe permita uma situação de vida digna.
Veja-se, a título de exemplo, o caso de a indemnização paga ao expropriado pela habitação onde reside, por esta ter valor de mercado diminuto, não lhe permitir a aquisição de uma habitação na qual lhe seja possível viver com dignidade.
Encontra-se um afloramento deste princípio no n.º do artigo 9.º do C.E., que preceitua que o realojamento do arrendatário habitacional, além de ser semelhante ao anterior, tem de se mostrar adequado às suas necessidades e às daqueles que com ele viviam em economia comum à data da D.U.P..
Pelo exposto, concluímos que a justa indemnização deve corresponder a valor que permita ao expropriado a recomposição da sua situação patrimonial, o reconhecimento do rendimento que auferia antes da expropriação, e a continuidade da sua vida com dignidade.”
2 – Na determinação do valor dos bens expropriados não pode tomar-se em consideração a mais – valia que resultar:
a) Da própria declaração de utilidade pública da expropriação;
b) De obras ou empreendimentos públicos concluídos há menos de cinco anos, no caso de não ter sido liquidado encargo de mais-valia e na medida deste;
c) De benfeitorias voluptuárias ou úteis ulteriores à notificação a que se refere o nº 5 do artigo 10.º;
d) De informação de viabilidade, licenças ou amortizações administrativas requeridas ulteriormente à notificação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º.
Comentários:
2 –:
Segundo Marcello Caetano, citado por Pedro Elias da Costa, na Obra anteriormente citada, p. 259: mais – valia é o “aumento de valor do prédio por efeito de obras, de melhoramentos ou da expectativa deles que favoreçam a sua situação ou aplicação (ou venda, digo) independentemente do esforço, inteligência ou diligência dos proprietários”.
Nada a opôr a esta definição a não ser no que à inclusão da palavra “expectativa”, “esperança” se refere, expectativa que é a essência da especulação que só prejudica. Mas, não podemos ignorar a sua existência.
Neste sentido vai, por exemplo (p.e.), a definição de mais – valia do Ac. da Relação do Porto de 8-6-82, C.J., Ano VII, Tomo II, p. 230, igual à de M. Caetano, mas sem a palavra “expectativa”, citada João P. de Melo Ferreira, em “Código das Expropriações – Anotado”, 2.A Edição, 2 000, da Coimbra Editora, p. 113.
a):
Claro que parece não fazer sentido, para a determinar do valor dos bens expropriados, entrar com a mais – valia resultante da obra declarada de utilidade pública. A não ser que fôssemos muito mais positivos, menos mesquinhos, e, fossem consideradas obras e dups como parcerias entre o Estado/Autarquias e os proprietários, que além de contribuintes também são proprietários, das terras.
Por outro lado, quando manifestamente é beneficiado, p.e., com um hidrante ou caminho, o prédio de que é expropriada parte, por mais ínfima que seja, também não pode tal facto influenciar o cálculo do valor da indemnização para menos, pois, há que não esquecer impostos de mais-valias, mesmo que chamados de taxas de beneficiação ou outras.
b):
O Legislador desconfia dos Contribuintes que por sua vez desconfiam do Legislador. O primeiro não perde uma oportunidade de fiscalizar/cobrar multas e impostos, e, os segundos de lhes fugir.
Se ainda sabemos alguma coisa de português, este preceito é claro: se um bem expropriado beneficiou de mais – valia de obra ou empreendimento concluídos há menos de 5 anos e não foi liquidado o correspondente encargo, ao valor de avaliação desse bem tem de ser retirado o valor da mais valia.
Entretanto, segundo João P. de Melo Ferreira, em “Código das Expropriações – Anotado”, 2.A Edição, 2 000, da Coimbra Editora, pg. 113, “ a mais – valia referida no n.º 3 (diga-se n.º 2 ) deste preceito não implica o desconto de qualquer montante mas só a determinação do valor real e corrente do prédio, sem os factores aludidos nesse preceito. (Cfr. Ac. Da Relação do Porto de 1-4-86, C.J., Ano XI, Tomo II, p.184).
Pergunto portanto: a solicitação dos valores mencionados no n.º 2, do artigo 26.º é da competência da entidade expropriante, mas, a quem é que compete ver se foi liquidado este encargo da mais – valia? Em face do Ac. do último parágrafo, possivelmente a ninguém, a não ser que outro Ac superior contradiga este…
Já sobre a Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, (Diário da República N.º 219, I Série-A, de 18-09-1999, que aprova o Código das Expropriações, começa assim:
“ A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, para valer como lei geral da República, o seguinte:
Artigo 1.º
É aprovado o Código das Expropriações, que se publica em anexo à presente lei e que dela faz parte integrante.
Artigo 2.º
1 — A regulamentação do encargo de mais-valia e a delimitação a que se refere o n.º 2 do artigo 17.º da Lei n.º 2030, de 22 de Julho de 1948, cabem exclusivamente à assembleia municipal competente quando estejam em causa obras de urbanização ou de abertura de vias de comunicação municipais ou intermunicipais.
2 — Compete à câmara municipal determinar as áreas concretamente beneficiadas, para os efeitos do n.º 5 do artigo 17.º da Lei n.º 2030, de 22 de Julho de 1948, nos casos previstos no número anterior.
3 — Os regulamentos e as deliberações da assembleia e câmara municipais a que se referem os números precedentes entram em vigor 15 dias após a sua publicação na 2.ª série do Diário da República. …
ANEXO
CÓDIGO DAS EXPROPRIAÇÕES
TÍTULO I
Disposições gerais
Artigo 1.º
Admissibilidade das expropriações
Os bens imóveis e os direitos a eles inerentes podem ser expropriados por causa de utilidade pública compreendida nas atribuições, fins ou objecto da entidade expropriante, mediante o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização nos termos do presente Código….”
Ora estive a ver as alterações ao Código das Expropriações, por exemplo em: http://www.dgaa.pt/legis/Diploma.aspx?id=16, e não vejo que o artigo 2.º da Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro (C.E.) tenha sido revogado.
Entretanto, o Decreto Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto (Regime do Património Imobiliário Público) revoga a Lei n.º 2030, de 22 de Julho de 1948, em que assenta o n.º 2 do C.E., mas, sem revogar este artigo n.º 2 do C.E.. Em que ficamos?
Mas, ainda sobre a liquidação do “encargo de mais – valia, e na medida deste”, Pedro Elias da Costa, na Obra anteriormente citada, págs. 260 2 260, escreve: “ A realização de uma obra de urbanização, de abertura de vias de comunicação municipais ou intermunicipais, ou de grandes vias de comunicação vai implicar para o proprietário do terreno beneficiado a sujeição ao pagamento de um encargo de mais – valia. Este encargo, nos termos do artigo 17.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 2030, de 22 de Julho de 1948 (lei entretanto revogada, repito), consistirá em metade da quantia determinada em arbitragem, e deverá ser pago à entidade que realizou as obras, aquando da concessão da licença de construção, desde que a entidade competente tenha procedido à delimitação da área valorizada.
Se na valorização de um solo expropriado, situado dentro da área delimitada, influir a existência dessa obra ou equipamento, terá que ser pago o respectivo encargo de mais – valia. (Assento do S.T.J. de 19-03-68: “Os prédios rústicos expropriados para obras de urbanização ou de abertura de grandes vias de comunicação beneficiam da mais-valia a que referem o artigos da lei anterior…). Se assim não fosse, verificar-se-ia uma violação do princípio
constitucional da igualdade, na sua vertente externa, pois o expropriado ficaria numa situação privilegiada perante os proprietários que pagaram o respectivo encargo.
Todavia a solução adoptada no artigo 23.º, n.º 2, alínea b) do C.E. resultou manifestamente infeliz e de constitucionalidade duvidosa. O C.E. impõe que a mais-valia seja deduzida à indemnização, na medida do encargo, (o que se traduz em 50% daquela). Se, por um lado, a indemnização deixará de corresponder ao valor real e corrente do bem, por outro, trará um benefício injustificado para uma entidade alheia à que realizou as obras e que teria legitimidade para cobrar o referido encargo.
Consideramos que teria sido preferível fazer depender o pagamento o pagamento da indemnização pela expropriação, da apresentação, pelo expropriado, de comprovativo do pagamento do encargo de mais-valia à entidade responsável pela realização das obras que a originou.”
c):
Esta norma está aqui porque, algures, algum proprietário que tomou conhecimento anterior da obra antes da notificação da resolução de expropriar, ou por ter sido publicado no Diário da República algum estudo prévio ou por ter sido contactado por técnicos do cadastro da área objecto da expropriação realizou benfeitorias, como lembra Pedro Elias da Costa, na Obra anteriormente citada, p. 262, com o intuito de aumentar o montante da indemnização. Enfim, uma estupidez.
d):
Não é de modo algum pacífico que estas informações pedidas eventualmente por parte dos proprietários posteriormente à notificação da resolução de requerer a D.U.P. o sejam com o fim de tentar enganar o perito avaliador. Pode ser tão somente a fim de garantir que o bem irá ser correctamente classificado (n.º 1 do artigo 25.º) e avaliado de acordo com o “destino efectivo ou possível numa utilização económica normal” (n.º 1 do artigo 23.º). Esta norma pode pois muito bem ser inconstitucional.
3 – Na fixação da justa indemnização não são considerados quaisquer factores, circunstâncias ou situações criadas com o propósito de aumentar o valor da indemnização.
Sendo esta norma totalmente correcta, ela tem um reverso, como se pode verificar, p.e., na primeira parte do n.º 1, do artigo 3.º deste mesmo Código: “ A expropriação deve limitar-se ao necessário para a realização do seu fim…”. Mas, há outras situações em que a entidade expropriante pode abusar, como por exemplo (c.p.e.) quando não faz o mínimo de esforço para pôr uma conduta ou caminho pelas extremas dos prédios, ou, mesmo apesar da obrigação legal (D/L n.º 169/2001 de 25 de Maio e D/L n.º 155/2004 de 30 de Junho) da reflorestação de igual área de floresta protegida destruída para efeito de obras de utilidade pública, não evitar por vezes certas destruições perfeitamente evitáveis.
4 - Ao valor dos bens calculado por aplicação dos critérios referenciais fixados nos artigos 26.º e seguintes, será deduzido o valor correspondente à diferença entre as quantias efectivamente pagas a título de contribuição autárquica e aquelas que o expropriado teria pago com base na avaliação efectuada para efeitos de expropriação, nos últimos cinco anos.
Este artigo foi revogado na última alteração ao C.E. ( Lei n.º 56/2008, de 4 de Setembro ). Pensa-se que por existirem vários comentários em livros sobre o C.E. de 1999, nomeadamente nos de João P. de Melo Ferreira e de Pedro Elias da Costa e, entre vários acórdãos do T.C., tais como: 644/04, de 12/ Nov.; 625/04, de 4/Nov.; e 662/04 de 17/Nov., o 422/2004, D/R 2.ª série, de 4 de Nov, em que seis, em treze juízes, Artur Maurício, Maria Helena Brito, Gil Galvão, Maria Fernanda Palma, Bravo Serra, Benjamim Rodrigues, Rui Manuel Moura Ramos (vencido, nos termos da declaração de voto junta), Carlos Pamplona de Oliveira (vencido conforme declaração que junto), Mário José de Araújo Torres (vencido pelas razões constantes da declaração de voto do Exmº Cons. Rui Manuel Moura Ramos), Paulo Mota Pinto (vencido, nos termos da declaração de voto que junto), Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (vencida, nos termos da declaração junta), Vítor Gomes (vencido, conforme declaração junta), Luís Nunes de Almeida o declararam inconstitucional, em voto de vencidos, nomeadamente porque violava os “princípios constitucionais da igualdade, da justa indemnização e da não retroactividade em matéria fiscal, consagrados nos artigos 13.º, 62.º e 103.º da C.R.P.”, Pedro Elias da Costa, na Obra citada, p. 263.” e outros.
5 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26.º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
Há no C.E. critérios de avaliação de dois tipos:
a) de cumprimento obrigatório:
os mencionados nos n.ºs 2 a 4 do artigo 23.º e os da classificação dos solos, do artigo 25.º. Entretanto, p.e. Pedro Elias da Costa, na Obra citada, págs.: 264/265, entende que, “quanto aos critérios de classificação do solo, apesar de não lhes ter sido atribuído carácter referencial pelo n.º 5 do artigo 23.º… não devem ser usados sempre que contrariem o princípio geral previsto no n.º 1 do artigo 23.º, que a justa indemnização deve atender ao “destino efectivo ou possível numa utilização económica normal”.
Assim, não deverão ser aplicadas as regras de classificação dos solo previstas no artigo 25.º, quando tal resultar na valorização do bem, de acordo com um destino, material ou juridicamente impossível. Deste modo, não poderão ser classificados como “aptos para construção”, solo que, apesar de preencherem os requisitos previstos nalguma das alíneas do n.º 2 do artigo 25.º, não possuam capacidade edificativa efectiva”.
b) e, de referência:
os referidos no artigo 26.º.
O método de cálculo da indemnização é fixado, a título de referência, no artigo 26.º, e, da sua aplicação, numa situação normal de mercado, chegar-se-á, em princípio, a um valor semelhante ao de mercado. Não basta pois avaliar segundo a observação estrita dos critérios, REFERENCIAIS, do artigo 26.º: é preciso pesquisar os preços do mercado, sempre que os haja, claro, e atender às características particulares do bem em avaliação, Pelo que, na prática, a necessidade/possibilidade de utilização de outros métodos de avaliação quase se devia restringir a situações anormais de mercado.
Se não, vejamos, no caso do acórdão seguinte, o aparente abuso por parte de expropriado, desta prerrogativa de pedir a utilização de outros critérios de avaliação, não se percebendo, em particular, o pedido de utilizar o método do CIMI que chega normalmente a valores inferiores aos do método do C.E..
Apelação nº 825/06.3TBLSD-A.P1 - 5ª Sec.
Data - 04/01/2010
“… O expropriado notificado da decisão arbitral que fixara o valor indemnizatório em 344.457,78€, dela veio recorrer alegando, em síntese, que todo o prédio deve ser considerado como apto para construção, o valor do custo da construção é assaz exíguo, devendo ser avaliado de acordo com o CIMI- Código Fiscal, discordando também: -dos 10% a título de localização, qualidade ambiental e instituições, sendo mais adequado o de 12% já que se trata de terreno com bons acessos, com boa frente, com muito boa qualidade ambiental e com acesso quer às escolas públicas, centro de saúde, comércios, serviços, GNR, etc; -do índice de ocupação utilizado pelos árbitros de 0,75 pois o PDM prevê e confere o índice de 1; -do reforço para infraestruturação que considera inaceitável e, -da dedução pela inexistência de risco.
Assim, apela ao disposto no n° 5 do artigo 23° do CE/99 e, desse modo, se recorra a dois critérios referenciais - o do CE/91 e o do IMI.
No que se refere às duas parcelas sobrantes considera que ficam depreciadas (atenta a dimensão com que ficam, a configuração e a servidão non aedificandi).
Concluiu pedindo que se fixe a justa indemnização no valor global de 1.682.940,00€ reportado à data da DUP.
A entidade expropriante conformou-se com a decisão arbitral mas respondeu ao recurso defendendo que, a parcela tem as características que resultam da vistoria ad perpetuam rei memoriam, a qual não foi objecto de qualquer reclamação por parte do expropriado. A parcela a expropriar consta de terreno que se encontra, de acordo com o PDM, inserido uma parte em "Zonas de Salvaguarda" e outra parte em "Zonas Industriais" pelo que a decisão arbitral não merecendo qualquer censura, deve ser confirmada.
Admitido o recurso da decisão arbitral, procedeu-se a uma primeira avaliação.
Os Sr.s peritos prestaram esclarecimentos escritos e presenciais em sede de audiência de julgamento a fls. 238.
Na sequência dos mesmos veio o expropriado requerer que, conforme havia já solicitado no seu requerimento de interposição da recurso da decisão arbitral, a avaliação fosse feita de acordo com o critério do C.I.M.I. e de acordo com o Código das Expropriações de 1991, por referência ao art. 23º do CE/99 que faculta a utilização de critérios referenciais alternativos.
Tal requerimento foi objecto de despacho de indeferimento, no que de relevante ora se transcreve:
«A pretensão do Expropriado que se traduz no pedido de avaliação a realizar pelos Sr.s Peritos aplicando os critérios prescritos no Código das Expropriações de 1991 ou os critérios do Imposto Municipal sobre Imóveis, traduz uma pretensão de avaliação recorrendo a critérios que não sendo os previstos no Código das expropriações de 1999, consubstanciam uma questão de direito.
(...)
Quanto à aplicabilidade do Código de 1991, o mesmo não é aplicável, como bem referiram os Srs. Peritos unanimemente pois a DUP foi publicada na vigência do Código de 1999.
Também o Código do Imposto Municipal sobre Imóveis não é aplicável, em nosso entender, pois tem como fim a tributação de imóveis, o que se tem por finalidade própria e específica, pelo que não é aplicável no caso em apreço, pois existindo um Código das Expropriações esse sim deve estabelecer os critérios para a avaliação dos solos.
Os pedidos de avaliação por esses critérios traduzem-se, no entender do Tribunal, em novas avaliações as quais não são legalmente permitidas».
Não conformado com tal decisão, dela recorreu o expropriado, recurso que foi admitido como agravo.
Concluiu o agravante, do seguinte modo, as suas alegações de recurso:
1) Entendeu o Tribunal recorrido que os critérios de avaliação do CIMI e do Código das Expropriações de 1991 não se encontram plasmados no Código das Expropriações e que o deferimento do requerido configuraria uma nova avaliação, proibida por lei.
2) O Código das Expropriações fornece meros critérios referenciais para o cálculo da indemnização.
3) Nos termos do disposto no nº 5 do artigo 23º do CE podem ser atendidos outros critérios com vista a alcançar o valor da indemnização que se pretende justa.
4) A agravante quando interpôs recurso da decisão arbitral requereu expressamente que se avaliasse pelo nº 5 do artigo 23º uma vez que pelo critério do 26º nº 4 e ss não era possível atingir o valor de mercado.
5) Pelo que não estamos perante uma segunda avaliação, antes se pretende que na mesma avaliação sejam testados critérios diferentes.
6) É fundamental conhecer-se o valor a que se chega através do critério do CIMI, uma vez que é aquele que o Estado utiliza para cobrar impostos.
7) Não seria justo que o Estado avaliasse a um determinado preço para efeitos de cobrança de impostos e a um preço inferior para pagar em expropriação.
8) A aplicação do critério do CE/91 não consiste na aplicação de lei antiga, antes sendo um critério referencial válido e admissível como já reconheceu esse Alto Tribunal.
9) A não se admitir a avaliação pelos critérios alternativos, não pode deixar de considerar-se inconstitucional a avaliação pelo critério do 26º nº 4 e ss. por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justa indemnização.
10) A decisão recorrida violou, entre outros, o nº 5 do artigo 23º do CE.
Termos em que deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que defira o requerido.
Contra-alegou a agravada, pugnando pela manutenção do julgado.
Tendo sido fixado ao agravo o regime de subida diferido, prosseguiram os autos.
Após solicitação judicial, a C.M. de Lousada a fls.340 veio informar que a zona poente da parcela se localiza em zona de ocupação condicionada, floresta complementar e não em zona de floresta condicionada, o que motivou que se tivesse proferido despacho a ordenar nova avaliação face à alteração da classificação do solo.
Procedeu-se a nova avaliação, e no seu laudo, os Srs. Peritos nomeados pelo Tribunal e pela entidade expropriante por maioria concluíram que o valor da indemnização devida à data da declaração de utilidade pública é de € 509.553,99 - fls. 456, e a perita nomeada pelo expropriado concluiu que deverá ser de 1.016.578,70€ - fls. 470.
Expropriante e expropriado apresentaram alegações ao abrigo do disposto no art. 64º do CExp.
Seguidamente foi proferida sentença que, aderindo ao laudo maioritário, decidiu fixar o montante da indemnização a pagar pela expropriante ao expropriado B............... em 509.553,99 €, actualizada à data da decisão final do processo nos termos do disposto no artigo 24º do Código das Expropriações de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo INE.
Inconformados vieram expropriado e expropriante recorrer, apresentando alegações e contra-alegações.
Concluiu o expropriado as suas alegações de recurso de apelação, do seguinte modo:
1. A sentença recorrida e que deu origem ao presente recurso para o Tribunal da Relação do Porto tem de ser declarada nula, por omissão de pronuncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
2. A sentença proferida pelo tribunal "a quo" não se pronunciou sobre duas questões suscitadas pelo expropriado no seu recurso da decisão arbitral e que assumem uma enorme importância na determinação da justa indemnização a atribuir a este, a saber, a aplicação, nos termos do nº 5 do artigo 23º do Código das Expropriações, de dois critérios alternativos - o CE/91 e o CIMI - e a desvalorização das duas parcelas sobrantes resultantes da expropriação.
3. Relativamente à aplicação de critérios alternativos, trata-se de uma questão consagrada e permitida pela lei sempre que, tal como é invocado pelo expropriado na sua petição de recurso, para situações em que a aplicação dos critérios consagrados no Código das Expropriações não permitam que se alcance a justa indemnização. Foram invocados pelo expropriado dois critérios, o CE/91 e o CIMI. O primeiro já atendido pelo Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão de 16 de Maio de 2005, como um critério fiável e admitido para a determinação da justa indemnização. Quanto ao CIMI, trata-se de um critério legal, aplicado pelo Estado aos contribuintes para avaliação dos seus imóveis e cobrança de impostos, critério de grande fiabilidade, sendo um grande indicador na determinação da justa indemnização.
6 – O Estado garante o pagamento da justa indemnização, nos termos previstos no presente Código.
7 – O Estado, quando satisfaça a indemnização, tem direito de regresso sobre entidade expropriante, podendo, para o efeito, proceder à cativação de transferências orçamentais, independentemente de quaisquer formalidades.
Artigo 24.º
Cálculo do montante da indemnização
1 – O montante da indemnização calcula-se com referência à data da declaração de utilidade pública, sendo actualizado à data da decisão final do processo de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação.
2 – O índice referido no número anterior é o publicado pelo Instituto Nacional de Estatística relativamente ao local da situação dos bens ou da sua maior extensão.
3 – Nos casos previstos na parte final do n.º 8 do artigo 5.º e no n.º 13.º, a actualização do montante da indemnização judicial que fixar definitivamente a indemnização e a data do efectivo pagamento do montante actualizado.
Artigo 25.º
Classificação dos solos
1 – Para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em:
a) Solo apto para construção;
b) Solo para outros fins.
2 – Considera-se solo apto para construção:
a) O que dispõe de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir;
b) O que apenas dispõe de parte das infra-estruturas referidas na alínea anterior, mas se integra em núcleo urbano existente;
c) O que está destinado, de acordo com instrumento de gestão territorial, a adquirir as características descritas na alínea a);
d) O que, não estando abrangido pelo disposto nas alíneas anteriores, possui, todavia, alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública, desde que o processo respectivo se tenha iniciado antes da data da notificação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º.
3 – Considera-se solo para outros fins o que não se encontra em qualquer das situações previstas no número anterior.
Comentários:
2 – a):
P. Elias da Costa afirma, na p. 276 da Obra citada: “… É correntemente aceite que um terreno dispõe de uma certa infra-estrutura quando a mesma se localiza até 50 metros de distância, existindo ligação física entre o solo e a infra-estrutura, através de acesso público. Para que um acesso possa ser considerado como rodoviário, tem que ter pavimentação adequada a uma circulação normal de viaturas.”
Já sobre o tipo de pavimentação, o acórdão da Relação de Évora de 6-2-86, C.J., Ano XI, Tomo I, p. 240 diz: “Deve considerar-se pavimentada uma rua constituída por terra batida, com incorporação de materiais endurecidos”.
Sobre a rede de saneamento regista-se:
i) Ac. da R.L. de 11-07-87, B.M.J. n.º 368, p. 597: “ O facto de um terreno, que confronta com arruamento principal de uma freguesia dos Açores não estar servida de rede de drenagem de esgotos mas antes de fossas sépticas ou de sumidouros, como ali é vulgar – e assim de salvaguarda a salubridae pública, em termos aceitáveis, dada nomeadamente a permeabilidade do solo insular – não impede só por si que o solos seja considerado como situado em aglomerado urbano”.
ii) Ac. da Relação do Porto de 14-10-82, C.J., Ano VII, Tomo IV, p. 232: “ Não é correcta a afirmação de que uma vila, sede de concelho e comarca, não é um aglomerado urbano, mesmos para fins de expropriação, porque tem uma rede de drenagem que ainda não funciona. A lei não exige que a drenagem de esgotos esteja ligada, basta que exista… a expressão usada naquele artigo 62.º, «seja servido» não equivale à de «que esteja em serviço». A omissão de serviço tanto pode resultar do não funcionamento da rede de drenagem como da não ligação a ela dos municípios, caso em que não deixará de dizer que «são servidos» de uma rede de esgotos; ainda que não funcione”.
iii) Ac. da Relação de Coimbra de 18-10-83, C.J., Ano VIII, Tomo IV, p. 56: “O requisito da existência de rede de drenagem de esgotos fica preenchido com a existência de uma rede de esgotos já construída e que embora não esteja em funcionamento, se encontra em condições de ser posta a breve trecho a funcionar”.
iv) Ac. da Relação de Coimbra de 15-1-80, C.J., Ano V, Tomo I, p. 115: “A construção da rede geral de esgotos é da competência exclusiva das autarquias locais. Estas entidades são responsáveis pelo saneamento em estado de garantir o seu normal funcionamento, cobrando taxas para fazer face aos encargos da instalação e conservação da sua rede. … Ora, no nosso caso, trata-se de um núcleo habitacional, provido de tubagem própria para o esgoto que esgota os esgotos na ribeira, esta a céu aberto, a qual por sua vez os vai lançar segundo se presume no Rio Mondego, ali próximo. Este sistema, embora rudimentar, constitui rede de escoamento de esgotos. A Lei sem distinções restritivas, recusa a classificação de aglomerado urbano quando se verifica a falta de rede de saneamento e não quando esta é simples e elementar. A própria Câmara Municipal, como entidade administrativa e a quem incumbe a sua manutenção, como se salientou, a inclui na rede pública de esgotos, mas já a constituiria logo que a câmara, que há muito o devia ter feito e que, certamente, não deixa de cobrar as suas taxas, proceder à sua cobertura…».
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